Il braccio lungo della normativa AML statunitense: la centralità del dollaro e le implicazioni extraterritoriali

Introduzione

Nell’ambito del diritto finanziario internazionale e dell’Anti-Money Laundering (AML), il quadro normativo degli Stati Uniti rappresenta un parametro di riferimento imprescindibile. La combinazione della centralità del dollaro statunitense (USD) e dell’estensione dei mercati finanziari U.S. trasforma le leggi federali di Washington in norme con un’efficacia de facto globale. Di talché, tra gli esperti, si è apertamente parlato di “arroganza giuridica” o “imperialismo normativo” con riferimento a quanto sopra.

Ne consegue che per gli intermediari finanziari operanti al di fuori degli Stati Uniti (compresi gli operatori europei), la comprensione del Bank Secrecy Act (BSA), del USA PATRIOT Act e dell’Anti-Money Laundering Act del 2020 (AMLA) sia essenziale per prevenire pesanti sanzioni giurisdizionali, eventuali azioni di enforcement coercitive o l’esclusione dai circuiti di corrispondenza bancaria.

1. Il Bank Secrecy Act (BSA) del 1970: la pietra angolare del modello USA

Il Bank Secrecy Act (BSA) (31 U.S.C. 5311 e ss.), approvato nel 1970 con il nome formale di Currency and Foreign Transactions Reporting Act, costituisce l’ossatura portante della regolamentazione finanziaria statunitense contro il riciclaggio di denaro.

Di seguito, preme riportare i principali pilastri operativi e i requisiti di segnalazione previsti dalla norma:

1. Currency Transaction Report (CTR): obbligo per gli istituti di credito e le entità finanziarie di segnalare ogni transazione in contanti o strumenti monetari superiori a 10.000 USD (o il suo equivalente in altre valute) effettuata da o per conto della stessa persona nell’arco di una singola giornata lavorativa.
2. Suspicious Activity Report (SAR): obbligo di monitoraggio e trasmissione di report di attività sospetta al Financial Crimes Enforcement Network (FinCEN) per operatività di importo pari o superiore a 5.000 USD (o il suo equivalente in altre valute) che presentino anomalia, assenza di scopo economico lecito o sospetto di derivazione da reato.
3. Customer Identification Program (CIP) & Customer Due Diligence (CDD): obbligo di adozione di procedure formalizzate volte a verificare l’identità della clientela, determinare il profilo transazionale atteso e identificare i titolari effettivi (Beneficial Ownership) delle persone giuridiche.
4. Recordkeeping & FBAR: mantenimento della documentazione identificativa e delle registrazioni delle operazioni per almeno 5 anni, unitamente all’obbligo di dichiarazione dei conti finanziari esteri (Report of Foreign Bank and Financial Accounts – FBAR) per i soggetti residenti.

2. Il USA PATRIOT Act del 2001: la riforma del titolo III

2.1. Le Sezioni 311, 312 e 314

A seguito degli eventi dell’11 settembre 2001, il Congresso degli Stati Uniti ha emanato il USA PATRIOT Act (Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act). Il Titolo III (International Money Laundering Abatement and Financial Anti-Terrorism Act) ha modificato incisivamente il BSA, introducendo strumenti d’attacco diretti contro il riciclaggio internazionale e il finanziamento del terrorismo.

Di seguito, vengono elencate le disposizioni chiave del titolo III del Patriot Act:

• Sezione 311 (Special Measures): conferisce al Segretario al Tesoro, tramite la FINCEN, il potere di identificare giurisdizioni, istituzioni finanziarie o tipologie di transazioni estere come “primary money laundering concern”. Tale classificazione consente l’applicazione di contromisure graduate, fino al divieto assoluto per le banche U.S.A. di aprire o mantenere conti di corrispondenza per conto di o con gli enti designati.
• Sezione 312 (Special Due Diligence): impone obblighi di adeguata verifica rafforzata (Enhanced Due Diligence – EDD) sui conti di corrispondenza intrattenuti con banche estere e sui conti di Private Banking gestiti per conto di soggetti non statunitensi, con focus specifico sulle Persone Politicamente Esposte (PEP) straniere.
• Sezione 313 (Prohibition on Foreign Shell Banks): vieta tassativamente agli istituti finanziari U.S. di fornire conti di corrispondenza a banche fantasma estere (Foreign Shell Banks, ovvero prive di presenza fisica e struttura gestionale reale in qualsiasi paese). Inoltre, richiede alle banche estere, clienti degli istituti U.S.A., di garantire che i propri conti non vengano utilizzati indirettamente da shell banks.
• Sezioni 314(a) e 314(b) (Information Sharing):
  • La Sezione 314(a) stabilisce un canale di comunicazione rapido, mediante il quale le autorità di contrasto al crimine possono richiedere alle banche la ricerca immediata nei propri archivi di persone o entità sospettate di terrorismo o riciclaggio.
  • La Sezione 314(b) fornisce una tutela legale (c.d. safe harbor da responsabilità sulla privacy) per lo scambio volontario di informazioni tra istituti finanziari, finalizzato all’identificazione di attività illecite.

2.2. La Sezione 319: la misura più incisiva dell’architettura normativa del Patriot Act

• Sezioni 319(a) e 319(b) (Forfeiture & Subpoena Power):
  • La Sezione 319(a) consente alle autorità giudiziarie U.S. di sequestrare fondi depositati presso un conto di corrispondenza statunitense di una banca estera, se quest’ultima detiene all’estero fondi oggetto di confisca. Si tratta del meccanismo del c.d. conto specchio. In sostanza, se un criminale deposita fondi illeciti in una banca all’estero e quella banca estera possiede un conto di corrispondenza negli Stati Uniti, il governo USA può congelare e sequestrare i soldi direttamente dal conto di corrispondenza americano. Conformemente alla norma, il denaro depositato nella banca USA viene considerato “equivalente” a quello depositato all’estero e, dunque, oggetto legittimo della misura del sequestro. La sezione in commento è una delle più aggressive sotto il profilo giudiziario, perché permette agli Stati Uniti, di fatto, di sequestrare denaro situato all’estero.

• La Sezione 319(b)autorizza il Tesoro o il Dipartimento di Giustizia (DOJ) a notificare ordini di esibizione atti (subpoena) a banche estere che mantengono conti di corrispondenza negli U.S., richiedendo i documenti del conto. Questa sezione impone a qualsiasi banca estera, che intenda mantenere un conto di corrispondenza negli USA, di nominare un rappresentante legale sul suolo statunitense. Ciò, al fine di ricevere atti giudiziari e mandati di comparizione. Se la banca estera rifiuta di fornire entro 120 giorni i dati richiesti dalle autorità USA sui propri clienti, la banca USA ha l’obbligo di chiuderle il conto entro 10 giorni, pena pesanti sanzioni finanziarie.

3. La centralità del dollaro statunitense: applicabilità extraterritoriale della normativa U.S.

3.1. La portata finanziaria dei poteri extraterritoriali

Uno degli elementi di maggior rilievo sotto il profilo giuridico è la portata extraterritoriale delle disposizioni statunitensi. Gli Stati Uniti esercitano la propria giurisdizione penale e amministrativa anche nei confronti di banche e soggetti esteri, in presenza di specifici fattori di collegamento (c.d. U.S. Nexus):

1. Compensazione e Regolamento in Dollari (USD Clearing): qualsiasi transazione finanziaria denominata in USD, anche se originata ed eseguita tra soggetti non statunitensi, necessita del passaggio attraverso un conto di corrispondenza presso una banca U.S. o un sistema di regolamento statunitense. La maggior parte delle transazioni commericali o finanziarie mondiali di importo elevato transita tramite i canali Fedwire o CHIPS, ossia i due principali sistemi di pagamento all’ingrosso degli Stati Uniti. Tale circostanza consente di radicare a tali movimentazioni di denaro la giurisdizione U.S. e sottopone la transazione al rispetto del BSA e delle sanzioni gestite dall’OFAC (Office of Foreign Assets Control).
2. Uso del Sistema Finanziario o di Infrastrutture U.S.: l’utilizzo di server, e-mail, sistemi di messaggistica interbancaria o intermediari finanziari con sede negli USA costituisce un nesso sufficiente a contestare reati di frode bancaria (wire fraud) o cospirazione finalizzata al riciclaggio.
3. Regime delle Sanzioni Economiche OFAC: le sanzioni OFAC si applicano primariamente alle U.S. Persons. Tuttavia, le sanzioni secondarie e le norme in materia di evasion/causing a violation sanzionano anche entità straniere che facilitano transazioni proibite con paesi o soggetti inclusi nella lista SDNs (Specially Designated Nationals). Ad esempio, si immagini una banca, con sede in Kazakistan, senza filiali né personale radicato negli USA che consenta un pagamento in rubli (senza utilizzare USD) da parte di una società terza, titolare di un conto presso la banca stessa. Ciò, al fine di vendere dei microchip ad una società statale russa, oggetto delle sanzioni USA e, pertanto, inserita nella lista SDNs (Specially Designated Nationals). Scoperta la transazione, l’OFAC avrebbe il potere di “punire” la banca kazaka, vietando a tutte le banche americane di mantenerle aperti i conti di corrispondenza a New York, nonostante l’operazione sia avvenuta fuori dagli Stati Uniti e senza l’impiego di USD.

3.2 Il Subpoena Power disciplinato dall’AML Act del 2020

Con l’introduzione del c.d. AMLA (Anti Money Laundering Act del 2020) si è verificato un sostanziale ampliamento del Subpoena Power. Infatti, l’atto ha potenziato significativamente l’efficacia extraterritoriale. Infatti, la sezione 6308 dell’Atto autorizza il DOJ (Department of Justice) e il Dipartimento del Tesoro ad emettere subpoenas nei confronti di banche estere che possiedono un conto di corrispondenza U.S. La disposizione consente a tali autorità di richiedere non solo le registrazioni del conto di corrispondenza, ma anche i documenti relativi a qualsiasi conto gestito dalla banca estera, ove rilevante per un’indagine penale U.S. Il mancato adempimento può comportare sanzioni pecuniarie e l’ordine alle banche statunitensi di recidere i rapporti di corrispondenza con l’istituto estero. Tale implicazione consente, di fatto, sotto il profilo del diritto internazionale, di aggirare i c.d. Trattati di Mutua Assistenza (MLAT). Storicamente, se gli inquirenti statunitensi avessero voluto ottenere gli estratti conto di un cliente in una banca svizzera, tedesca o asiatica, avrebbero dovuto passare attraverso lunghi e complessi canali diplomatici, regolati dai predetti trattati. Con la Sezione in commento, il DOJ ottiene una via diretta di accesso alla documentazione. Qualora quella banca estera volesse mantenere un conto di corrispondenza a New York per operare in dollari, dovrebbe consegnare i documenti richiesti direttamente alle autorità USA, scavalcando la burocrazia del proprio Paese d’origine.

4. L’architettura di vigilanza ed enforcement

L’applicazione della disciplina AML/CFT negli Stati Uniti si fonda su un approccio multilaterale, con competenze intrecciate. Infatti, le geometrie variabili del sistema USA prevedono l’operare congiunto di:

• FinCEN (Financial Crimes Enforcement Network): Unità di Informazione Finanziaria (FIU) degli USA e amministratore del BSA. Emette regolamenti, analizza i SAR e commina sanzioni civili (Civil Money Penalties).
• Regolatori Federali Prudenziali (OCC, Federal Reserve, FDIC, SEC, CFTC): conducono verifiche ispettive ordinarie sulla adeguatezza dei programmi AML degli intermediari vigilati. Carenze sistemiche possono portare a formali accordi correttivi (Cease and Desist Orders).
• Department of Justice (DOJ): persegue penalmente i reati di riciclaggio e le violazioni intenzionali del BSA (willful violations). Le azioni del DOJ si concludono di frequente con Deferred Prosecution Agreements (DPA) e sanzioni pecuniarie di ordine miliardario.
• OFAC (Office of Foreign Assets Control): gestisce ed applica le sanzioni economiche estere. La responsabilità per violazione sanzionatoria OFAC ha natura oggettiva (strict liability).

5. Raccomandazioni strategiche per gli esperti normativi e i compliance officer esteri

Alla luce della portata dei poteri delle autorità degli U.S.A., gli intermediari finanziari internazionali devono conformare le proprie politiche di compliance ai seguenti standard:

• Mappatura dei flussi USD e screening preventivo: assicurare che tutte le transazioni denominate in dollari vengano sottoposte a screening rigorosi, rispetto alle liste OFAC ed ai parametri di rischio, prima che la disposizione transiti per il circuito di compensazione U.S.A.;
• Gestione dei rapporti di corrispondenza: applicare protocolli rigorosi di Know Your Customer (KYC) sui conti di corrispondenza attivi, verificando il rispetto del divieto assoluto di operatività con banche fantasma.
• Adeguamento alla disciplina dei Titolari Effettivi: allinearsi agli standard internazionali FATF e alle disposizioni del Corporate Transparency Act per garantire la piena trasparenza sulle strutture societarie complesse e sui veicoli offshore.