1. Premessa
La questione relativa all’inquadramento della responsabilità del soggetto obbligato per omessa Segnalazione di Operazione Sospetta (SOS) nell’alveo dell’art. 40, comma 2, c.p. (clausola di equivalenza) rappresenta uno dei dibattiti più complessi nel diritto penale dell’economia.
La questione ruota attorno alla possibilità di configurare un concorso omissivo improprio nel reato di riciclaggio o autoriciclaggio.
Di seguito, verrà offerta un’analisi tecnica approfondita della dottrina e della giurisprudenza in materia.
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La struttura dell’obbligo: posizione di garanzia vs. obbligo di collaborazione
Per l’operatività dell’art. 40, comma 2, c.p., è necessaria la sussistenza di una posizione di garanzia in capo al soggetto obbligato.
- La tesi estensiva: Alcuni orientamenti minoritari ravvisano nel D.Lgs. 231/2007 l’attribuzione di una funzione di “sentinella” del sistema finanziario. In quest’ottica, il soggetto obbligato AML sarebbe investito di una posizione di garanzia, volta a tutelare l’integrità del mercato e l’amministrazione della giustizia, equiparando l’omissione della SOS alla verificazione dell’evento lesivo (il riciclaggio).
- La tesi restrittiva (prevalente): La dottrina maggioritaria e la giurisprudenza di legittimità (cfr. Cass. Pen., Sez. II, n. 13085/2013) distinguono tra obblighi di protezione (impedire l’evento) e obblighi di collaborazione informativa attiva. Secondo i fautori di tale assunto, la disciplina AML imporrebbe un semplice dovere di “attivazione” informativa, senza attribuire al soggetto obbligato un potere-dovere giuridico di impedire l’evento in senso penalistico. Pertanto, secondo l’impostazione prevalente, mancherebbe la base legale per trasformare il segnalante in un garante del bene giuridico protetto dalla norma incriminatrice del riciclaggio.
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Il problema della causalità ipotetica: conferma della tesi prevalente
Un ulteriore argomento a favore della credibilità della tesi restrittiva è l’applicazione dei principi della causalità ipotetica. Ben difficile sarebbe provare, in concreto che l’evento (il riciclaggio) non si sarebbe verificato se la condotta doverosa (la SOS) fosse stata compiuta.
In primo luogo, occorre riflettere sull’incertezza del nesso causale. La SOS non interrompe automaticamente o di per sé l’operazione potenzialmente riciclatoria, salva l’applicazione del potere cautelare di sospensione da parte dell’UIF. Al contrario, la segnalazione si pone a monte di un iter investigativo che potrebbe portare al sequestro o al blocco del capitale solo in un momento successivo.
In secondo luogo, sarebbe estremamente difficile dimostrare, con probabilità logica prossima alla certezza, che l’invio tempestivo di una SOS avrebbe potuto impedire la consumazione del reato presupposto o del riciclaggio stesso, considerata la discrezionalità delle autorità investigative nel dar seguito alla segnalazione.
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Il dolo e il concorso nel reato (art. 110 c.p.)
La giurisprudenza ha progressivamente spostato il baricentro del dibattito dal piano della causalità omissiva a quello del concorso nel reato, materiale o morale, ai sensi dell’art. 110 c.p.
Il vero nodo legale non sarebbe dunque l’omissione di per sé considerata, ma l’omissione consapevole. Se il professionista:
- Si rappresenta la concreta possibilità della provenienza illecita del denaro;
- Omette la SOS per non perdere l’affare o per agevolare il cliente;
- Accetta il rischio della verificazione dell’evento.
Al ricorrere di tali indici sintomatici, potrebbe configurarsi un concorso nel reato di riciclaggio. In questo caso, l’omessa SOS non rappresenta un reato in sé, ma la modalità esecutiva con cui il soggetto obbligato fornisce il proprio contributo causale al disegno criminoso altrui. Con riferimento a tali ipotesi, in dottrina si parla spesso di “cecità volontaria” (willful blindness), dove l’omissione della segnalazione diventa prova evidente della volontà di concorrere alla dissimulazione dell’origine delittuosa dei capitali.
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Evoluzione sanzionatoria e principio di specialità
Un ulteriore argomento tecnico contro l’applicazione indiscriminata dell’art. 40 c.p. è il principio di specialità.
Il legislatore ha previsto per l’omessa SOS una sanzione amministrativa specifica (art. 58 D.Lgs. 231/2007), che può arrivare a cifre ingenti. La Suprema Corte ha chiarito che, in assenza di un accordo fraudolento (concorso nel reato), l’inosservanza degli obblighi antiriciclaggio esaurisce il suo rilievo sul piano amministrativo. Trasmutare l’illecito amministrativo in concorso nel delitto di cui all’art. 648-bis c.p., per via di una lettura estensiva dell’art. 40 c.p., violerebbe anche il principio di tassatività e determinatezza.
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Conclusioni
L’omessa SOS non è dunque sussumibile automaticamente nell’art. 40 co. 2 c.p.. Ciò, sia per mancanza di una posizione di garanzia propriamente impeditiva dell’evento che per la natura informativa dell’obbligo. Tuttavia, l’omissione della segnalazione potrebbe costituire un forte indicatore probatorio del dolo nel concorso nel delitto di riciclaggio. In tal caso, occorre distinguere tra due ipotesi:
- omissione colposa della SOS: rilevanza esclusivamente amministrativa e irrogazione delle sanzioni disciplinate dal decreto AML.
- omissione dolosa (con consapevolezza dell’origine illecita): concorso nel reato ex artt. 110 e 648-bis/648-ter 1 c.p.
