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Premesse
Il procedimento sanzionatorio delineato dal D.Lgs. 231/207 costituisce uno degli snodi centrali del sistema italiano per fronteggiare fenomeni di riciclaggio e del finanziamento del terrorismo.
La disciplina, profondamente modificata dal recepimento delle direttive europee, ha progressivamente trasformato il procedimento sanzionatorio amministrativo da meccanismo meramente repressivo a vero e proprio segmento para-giurisdizionale, caratterizzato da rilevanti garanzie partecipative e difensive. Tra le disposizioni di maggiore interesse sistematico assume rilievo l’art. 65 D.Lgs. 231/2007, che individua l’autorità competente all’irrogazione delle sanzioni amministrative AML, definendo altresì il perimetro entro cui si sviluppa il contraddittorio con il soggetto obbligato.
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La competenza nel procedimento sanzionatorio AML ex art. 65 D.Lgs. 231/2007
L’art. 65 del decreto antiriciclaggio disciplina la competenza all’esercizio del potere sanzionatorio in materia.
La norma si colloca all’interno del Titolo V, Capo II del decreto AML, dedicato al sistema sanzionatorio, e distingue le competenze sulla base della natura della violazione contestata e della tipologia di soggetto obbligato.
In termini generali, il Ministero dell’Economia e delle Finanze (MEF) è l’Autorità titolare del potere di irrogazione delle sanzioni amministrative pecuniarie previste dal decreto in parola, salve le competenze delle Autorità di vigilanza di settore (es. Banca d’Italia, CONSOB e IVASS) per i soggetti obbligati sottoposti alla loro diretta vigilanza.
Ciò premesso, l’Unità di Informazione Finanziaria mantiene funzioni essenzialmente informative, di analisi finanziaria e di collaborazione istituzionale, non assumendo ordinariamente il ruolo di autorità irrogatrice delle sanzioni AML.
La struttura del sistema evidenzia una netta separazione tra le fasi di accertamento ispettivo, istruttoria e decisoria-sanzionatoria.
Sotto il profilo funzionale, il procedimento in discorso presenta significative affinità con i modelli sanzionatori di diritto amministrativo, tipici delle Autorità Amministrative Indipendenti. Infatti, l’accertamento può originare da ispezioni, controlli documentali, verifiche UIF, oppure da flussi informativi provenienti da altre autorità nazionali o sovranazionali.
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La struttura del procedimento: dalla contestazione all’esito finale
Il procedimento sanzionatorio prende normalmente avvio con la contestazione della violazione.
La contestazione deve rispettare i principi di specificità, tempestività, completezza motivazionale ed effettività del contraddittorio.
In termini tecnico-giuridici, la contestazione amministrativa può essere formulata dalla Guardia di Finanza ed in particolare dal Nucleo Speciale di Polizia Valutaria competente. Oppure tale fase può promanare dalle Autorità di vigilanza di settore, nei rispettivi ambiti di competenza. Il naturale epilogo della fase menzionata è la redazione del processo verbale o la notifica dell’accertamento. Ci si ripromette di approfondire tali profili in un successivo contributo.
In linea generale, tali atti devono contenere almeno l’indicazione della condotta contestata, le norme violate, gli elementi istruttori rilevanti e l’indicazione del termine per presentare deduzioni difensive. Il processo verbale deve altresì contenere le procedure e le metodologie applicate in sede di controllo-ispezione, oltre alle richieste rivolte al soggetto obbligato ed alle dichiarazioni spontanee rilasciate dallo stesso.
Dal punto di vista sistematico, il procedimento AML è fortemente influenzato dai principi generali della Legge 689/1981, come esplicitato dal rinvio di cui all’art. 65 co. 9 D.Lgs. 231/2007. In particolare, i plurimi rinvii alla legge di cui sopra attengono all’accertamento e la contestazione delle violazioni AML. In aggiunta, assumono una sempre maggiore influenza i principi costituzionali del giusto procedimento amministrativo, previsti dagli artt. 3 e 97 Cost. In prospettiva futura, deve poi darsi atto di come il c.d. Pacchetto AML inciderà profondamente sulla disciplina sanzionatoria in esame, appena entrato in vigore.
3.1 Durata e possibili esiti del procedimento
Il termine per la conclusione del procedimento, che avviene con l’emissione del decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze è di due anni, decorrenti dalla ricezione della contestazione notificata dall’amministrazione procedente. Viene poi stabilita una proroga di 6 mesi, laddove il sanzionato richieda il diritto all’audizione personale dinnanzi all’autorità procedente. In caso di decorso del suddetto termine senza che sia stato emanato il provvedimento finale, il procedimento sanzionatorio è soggetto ad estinzione e non può essere ulteriormente proseguito.
Il procedimento può concludersi essenzialmente in due modi:
3.1.1. Irrogazione della sanzione amministrativa
Qualora l’autorità ritenga accertata la violazione, adotta il decreto sanzionatorio.
La decisione deve essere motivata con riferimento ai seguenti criteri:
- alla sussistenza dell’illecito;
- all’elemento soggettivo;
- alla gravità della violazione;
- ai criteri di proporzionalità;
- all’eventuale recidiva;
- al grado di collaborazione dimostrata dal soggetto obbligato;
- all’adeguatezza degli assetti organizzativi AML.
Nel sistema antiriciclaggio contemporaneo, assume particolare rilievo il principio di proporzionalità della sanzione, di matrice euro-unitaria. L’Autorità è infatti tenuta a valutare non soltanto il dato formale della violazione, ma anche il rischio effettivamente generato, la dimensione dell’intermediario, il grado di colpa organizzativa e l’effettività dei presidi di controllo interno.
Preme dare atto del fatto che, per il destinatario del verbale, è possibile chiedere il pagamento della sanzione in misura ridotta, prima della scadenza del termine previsto per l’impugnazione del decreto che irroga la sanzione.
3.1.2. Archiviazione
L’autorità può disporre l’archiviazione del procedimento ove:
- non sussista la violazione;
- difetti l’elemento soggettivo;
- emerga l’insussistenza del fatto contestato;
- la contestazione risulti giuridicamente infondata;
- gli elementi istruttori appaiano insufficienti o lacunosi.
L’archiviazione rappresenta un possibile esito fisiologico del procedimento e non un’evenienza eccezionale. In materia AML, infatti, non è raro che l’approfondimento istruttorio evidenzi errori di qualificazione normativa, carenze probatorie, assenza di effettiva esposizione al rischio ML-FT o l’adeguatezza sostanziale dei presidi adottati dal soggetto obbligato.
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Le garanzie difensive del soggetto obbligato
Uno dei profili più delicati del procedimento sanzionatorio AML concerne l’effettività del diritto di difesa.
Il sistema delineato dal D.Lgs. 231/2007 riconosce al soggetto obbligato una pluralità di facoltà partecipative.
4.1. Presentazione di memorie e osservazioni
Il destinatario della contestazione può presentare memorie difensive, documentazione, osservazioni tecniche e controdeduzioni istruttorie.
Tale facoltà costituisce espressione diretta del principio del contraddittorio procedimentale.
4.2 Il diritto all’audizione personale
Il soggetto obbligato può inoltre chiedere di essere sentito personalmente.
L’audizione costituisce uno strumento di particolare importanza, poiché consente l’instaurazione di un contraddittorio diretto, la chiarificazione di aspetti tecnici, la contestazione degli esiti ispettivi o la produzione orale di chiarimenti organizzativi.
In molti casi l’audizione assume una funzione decisiva, soprattutto quando la contestazione riguarda valutazioni qualitative sull’adeguatezza dei presidi AML.
La giurisprudenza interna ha progressivamente valorizzato il diritto all’audizione, quale elemento essenziale del giusto procedimento, soprattutto nei casi in cui le sanzioni presentino carattere particolarmente afflittivo. Tale evoluzione riflette la centralità che in materia hanno assunto i principi sovrannazionali, come già osservato nel contributo di cui al link.
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L’opposizione alla sanzione AML e la competenza giurisdizionale
Una volta irrogato il decreto sanzionatorio, il destinatario può proporre opposizione giurisdizionale.
La competenza appartiene al giudice ordinario.
Più precisamente, le controversie relative all’opposizione alle sanzioni amministrative irrogate ai sensi del D.Lgs. 231/2007 rientrano nella tendenziale competenza esclusiva del Tribunale di Roma.
La regola di cui sopra è derogata con riguardo alle sanzioni irrogate in violazione degli artt. 44, 49, commi 1, 2, 3, 5, 6, 7 e 12, 50, 51, comma 1, e 64 D.Lgs. 231/2007, per cui è competente il Tribunale del luogo in cui è stata commessa la violazione.
Il sindacato giurisdizionale in materia AML si è progressivamente intensificato negli ultimi anni, soprattutto in relazione a:
- principio di proporzionalità;
- determinatezza della contestazione;
- motivazione del provvedimento;
- imputazione soggettiva della violazione;
- colpa organizzativa;
- effettività del rischio di riciclaggio.
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Profili evolutivi e tendenze della giurisprudenza AML
L’evoluzione del sistema AML europeo sta progressivamente modificando anche il paradigma sanzionatorio nazionale.
Le recenti riforme europee rafforzano l’approccio risk-based, la responsabilità organizzativa degli intermediari e la convergenza europea degli standard sanzionatori.
In questo contesto, il procedimento sanzionatorio AML tende sempre più ad assumere caratteristiche “quasi-penalistiche”, come abbiamo rilevato in un precedente contributo.
L’evoluzione giurisprudenziale più recente mostra, inoltre, una crescente attenzione verso la distinzione tra mera irregolarità formale e violazione sostanzialmente offensiva del sistema di prevenzione del riciclaggio.
Tale distinzione appare destinata ad assumere un ruolo sempre più centrale nel contenzioso AML dei prossimi anni.
