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Premessa. Soglie AML, rapporto continuativo e prestazione occasionale. Parametri per orientarsi
Nel contesto della normativa antiriciclaggio (D.lgs. 231/2007 e successive integrazioni), la qualificazione del rapporto tra il soggetto obbligato e il cliente rappresenta un cardine logico-giuridico su cui poggia l’intero sistema dei controlli.
Il presente articolo si propone, preliminarmente, di illustrare correttamente la distinzione tra operazione occasionale e rapporto continuativo, come un importante presupposto per l’adempimento degli obblighi di adeguata verifica della clientela.
Altro profilo di indagine sarà quello relativo alla natura delle soglie quantitative previste dalla legislazione vigente, soprattutto al ricorrere di un elevato rischio di riciclaggio.
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Inquadramento teorico e normativo
La ratio di questa distinzione è quella di calibrare l’intensità della vigilanza in base alla profondità della relazione instaurata. La distinzione risiede principalmente nella proiezione temporale e nell’intento sottostante il rapporto.
Il rapporto continuativo (artt. 1, co. 2, lett. ll) e 17 D.lgs. 231/2007) è definito come un rapporto di natura professionale o commerciale che, al momento dell’instaurazione, si presume possa avere una durata non effimera. L’elemento caratterizzante è la stabilità o la reiterazione delle prestazioni, che consente al professionista di delineare un profilo di rischio dinamico e accurato del cliente.
L’operazione occasionale (art. 1, co. 2, lett. z) D.lgs. 231/2007) si configura come una transazione isolata, priva dei connotati di continuità, che non avviene nell’ambito di un rapporto professionale già in essere. Qui, il controllo è puntuale e circoscritto al singolo evento economico.
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L’operazione occasionale e la “teoria dell’unicità”
L’operazione occasionale è definita come una transazione che non rientra in un rapporto d’affari già in essere. Un elemento di problematicità è quello di definire il concetto di operazione frazionata (c.d. smurfing).
Si tratta di un’operazione unitaria sotto il profilo del valore economico, con importo pari o superiore ai limiti stabiliti dal decreto AML. Essa viene compiuta attraverso più operazioni, singolarmente inferiori ai già menzionati limiti, effettuate in momenti diversi ed in un circoscritto periodo di tempo fissato in sette giorni.
La giurisprudenza di legittimità ha chiarito che il frazionamento non deve necessariamente presupporre un disegno criminoso unitario. Essa rileva oggettivamente quando più operazioni, singolarmente sotto-soglia, presentino elementi di contiguità temporale o logica, tali da apparire come parti di un’unica transazione economica.
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La prestazione continuativa: il vincolo funzionale
La prestazione continuativa si distingue per la sussistenza di un rapporto d’affari. Qui, la componente temporale è subordinata a quella puramente funzionale. La consulenza o il servizio sono finalizzati a una serie di prestazioni non preventivamente determinate nel numero o nel tempo.
In tal caso, scatta altresì l’obbligo del monitoraggio continuo. Mentre l’operazione occasionale richiede una “fotografia” (funzione statica) del momento, la prestazione continuativa esige un “filmato” (funzione dinamica). Il professionista deve verificare costantemente che l’operatività del cliente resti coerente con il profilo economico dichiarato all’inizio del rapporto.
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Le soglie di attivazione dell’Adeguata Verifica
L’obbligo di identificazione e adeguata verifica scatta al raggiungimento di specifici parametri quantitativi, definiti dall’art. 17 del decreto AML. Dal punto di vista normativo, è possibile isolarne due categorie.
Si ravvisa una soglia generale, laddove l’operazione sia di importo pari o superiore a 15.000 €. Questo vale sia per un’unica operazione che per più operazioni frazionate.
Al contempo, si riscontrano soglie specifiche, inferiori alla soglia generale, come quelle previste per il trasferimento di fondi (c.d. money transfer), per gli operatori di gioco, per la custodia e commercio di opere d’arte o per la locazione di immobili.
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L’obbligo di adeguata verifica a prescindere dall’importo?
La questione suscita perplessità anche tra gli specialisti ma l’impostazione prevalente offre risposta positiva.
Infatti, si ritiene che esistano tre casi in cui le soglie sopra citate diventino irrilevanti e l’adeguata verifica debba essere compiuta, indipendentemente dall’importo dell’operazione.
In primo luogo, quando vi sia un sospetto di riciclaggio. Si pensi a quando vi siano elementi per ritenere che sia in corso un’attività illecita (es. anomalie comportamentali), accertate sulla base di ragionevoli sospetti.
In secondo luogo, al ricorrere di un dubbio sull’identità del cliente, dell’esecutore o del titolare effettivo (es. se i dati precedentemente acquisiti non appaiano più veritieri o adeguati).
Infine, in presenza di fattori di alto rischio, laddove il cliente sia una Persona Politicamente Esposta (PEP) o l’operazione coinvolga paesi ad alto rischio (HRTC).
Infatti, le Autorità di Vigilanza sottolineano che l’adeguata verifica non è un adempimento “a scatto”, ma un processo logico composito. Il superamento della soglia dei 15.000 € è solo uno dei motivi che comportano l’obbligo di adeguata verifica ma non l’unico.
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Conclusioni: la derogabilità delle soglie e il primato del Risk-Based Approach
Nel sistema di prevenzione del riciclaggio di denaro, il concetto di “soglia quantitativa” ha dunque perso la sua natura di dogma, per assumere quella di mero indicatore presuntivo.
Secondo l’approccio basato sul rischio (Risk-Based Approach), l’obbligo di Adeguata Verifica (due diligence) non è subordinato al superamento dei 15.000 euro, qualora emergano fattori di rischio oggettivo o soggettivo.
In particolare, la presenza di PEP o di soggetti residenti in paesi terzi ad alto rischio (secondo i Regolamenti Delegati UE o secondo il GAFI) impone la deroga a qualunque soglia monetaria.
La dottrina prevalente sottolinea come il sospetto di riciclaggio di denaro, anche per operazioni di valore nominale esiguo, attivi immediatamente l’obbligo di identificazione e verifica della provenienza dei fondi, prevalendo su qualunque altro fattore.
